Unterlassung

Was ist der Unterschied zwischen einem echten und einem unechten Unterlassungsdelikt?

Beim echten Unterlassungsdelikt wird ein bestimmtes Unterlassen in einem Deliktstatbestand ausdrücklich mit Strafe bedroht. Ein Beispiel hierzu ist die Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB («nicht helfen»).

Beim unechten Unterlassungsdelikt handelt es sich hingegen um die Verwirklichung eines als Begehungsdelikt formulierten Deliktstatbestandes durch Unterlassen. Ein Beispiel hierzu ist die vorsätzliche Tötung durch Unterlassen gemäss Art. 111 in Verbindung mit Art. 11 StGB.

Wann liegt ein Begehen durch Unterlassen – also ein unechtes Unterlassungsdelikt – vor?

Nicht nur das aktive Handeln, sondern auch das Untätigbleiben kann strafbar sein (Art. 11 StGB). Unterlassen bedeutet jedoch nicht ein schlichtes Untätigbleiben, sondern vielmehr, dass der Täter die in der konkreten Situation rechtlich geforderte Handlung nicht vorgenommen hat. Damit jedoch das Untätigbleiben im Sinne von Art. 11 StGB bestraft werden kann, muss:

• es sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln (Art. 11 Abs. 1 StGB).
• eine qualifizierte Handlungspflicht – eine sogenannte Garantenpflicht – bestehen (Art. 11 Abs. 2 StGB).
• dem Täter derselbe Vorwurf gemacht werden können, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte (Art. 11 Abs. 3 StGB). Die Tat muss ihm somit objektiv – im Sinne der hypothetischen Kausalität – zugerechnet werden können.

Wie ist zwischen einem aktiven Tun und einem Unterlassen zu unterscheiden?

Der Fokus liegt auf dem Schwerpunkt des Verhaltens. Beim Unterlassen verhält sich der Täter anders als zur Vermeidung der Rechtsgutsgefährdung in der konkreten Situation erforderlich gewesen wäre. Anstelle der Handlung, zu der er verpflichtet gewesen wäre, macht er nichts, obwohl er die Folgen seines Verhaltens kennt. Entscheidend ist hierbei oft der Gesamtzusammenhang. Wenn beispielsweise der Arzt bei einem unheilbaren Kranken den Reanimator abstellt, handelt es sich um ein Unterlassen der Weiterbehandlung.

Die Prüfung des Unterlassens erübrigt sich sodann, falls der Erfolg einem strafbaren Tun zugerechnet werden kann (Subsidiarität).

Wann trifft den Täter eine Garantenpflicht?

Eine Garantenstellung kann sich ausfolgenden Gründen ergeben (Art. 11 Abs. 2 StGB):

• Aus Gesetz: Die Gefahrenabwehrpflicht ist diesfalls gesetzlich verankert. Ehegatten sind beispielsweise gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB zur gegenseitigen Fürsorge verpflichtet sowie Eltern gegenüber ihren Kinder Obhut- und Sicherungspflichten gemäss Art. 272 ZGB treffen.
• Aus Vertrag: Die Verträge müssen den Schutz des betroffenen Rechtsgutes als Hauptflicht enthalten – Nebenpflichten als Treu und Glauben genügen nicht. Beispiele hierzu sind Bergführer oder Babysitter. Wichtig ist, dass die Garantenstellung erst beginnt, wenn die vertraglich abgemachte Aufgabe tatsächlich übernommen wird. Sodann muss kein zivilrechtlich gültiger Vertrag bestehen.
• Aus einer freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft: Eine solche freiwillig eingegangene Gefahrengemeinschaft liegt vor, wenn sich mehrere Personen freiwillig gemeinsam in eine Gefahrensituation begeben, ohne die Gefahrenquelle selbst geschaffen zu haben. Es handelt sich also um einen freiwilligen Zusammenschluss von zwei oder mehreren Personen zum Zweck gegenseitiger Hilfestellung bei Gefahren. Ein Beispiel hierzu ist eine Himalaya-Expedition zwei oder mehrerer Personen.
• Aus der Schaffung einer Gefahr (Ingerenz): Bei der Schaffung einer Gefahr liegt ein vorangegangenes gefährdendes Tun vor, das adäquat kausal ist, und den Täter dazu verpflichtet, zumutbare Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren, um den Schaden zu vermeiden. Beispiel: Der Betrieb einer mangelhaften Luftseilbahn.

Wann kann das Delikt dem Täter objektiv – im Sinne der hypothetischen Kausalität – zugerechnet werden?

Die hypothetische Kausalität liegt vor, wenn der Täter durch die Vornahme einer Handlung den Taterfolg hätte verhindern können. Für die Zurechnung ausreichend wird gemäss der Wahrscheinlichkeitstheorie gehalten, dass die gebotene Handlung den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte. Nach der Risikoerhöhungstheorie wird hingegen das Unterlassen dem Täter zugerechnet, wenn die Vornahme der gebotenen Handlung das Risiko des Erfolgseintrittes vermindert hätte.

Die herrschende Lehre sowie das Bundesgericht wenden für die objektive Zurechnung bei einem Unterlassen die Wahrscheinlichkeitstheorie an.